AAC “Se faire concurrence, de quel droit?”

Se faire concurrence, de quel droit ?

Usages du droit dans la construction sociale de la concurrence.

Paris, jeudi 16 janvier 2020

Journée organisée par Hugues Bonnefon et Isaac Lambert (CSO)

 

Appel à communications

Argument :

La référence au droit de la concurrence contribue encore souvent à dresser le tableau d’une concurrence anomique – ou libre a-t-on pris l’habitude de dire – à l’intérieur d’un cadre coercitif exogène aux marchés, sinon aux États. 

On sait pourtant que l’ordre social du marché est pétri de normes indigènes, de sorte par exemple que les manières qu’ont les firmes de se faire concurrence s’ajustent à l’intérieur d’un champ (Fligstein, 1996). Plus récemment, un ouvrage collectif assumait une démarche constructiviste pour rendre compte du cadrage collectif des modalités d’une concurrence acceptable pour les acteurs (Castel et alii, 2016). Nos collègues y décrivaient la concurrence comme un processus instable, continuellement renégocié, mais néanmoins outillé, par des indicateurs, des règles de conduites, ou des dispositifs de comparaison dont l’élaboration n’est pas réservée aux entrepreneurs ou aux administrations étatiques. L’intérêt de leur propos consiste alors à révéler un univers normatif débordant largement la construction et l’application de règles juridiques, sans pour autant les aborder spécifiquement. Or, la référence au droit dans un champ concurrentiel semble pouvoir offrir un prolongement passionnant à la perspective qui nous est ici ouverte.

D’autre part, nous avons conscience aujourd’hui de l’entrelacement des phénomènes juridiques et économiques, de leur encastrement mutuel (Frerichs, 2009 ; Bessy et alii, 2011), si bien qu’il ne paraît pas opportun de s’épuiser dans le discernement des enchainements causaux (Edelman et Stryker, 2005 : 527). Se demander si le droit est en dernier ressort superstructure de l’économie ou s’il conserve une autonomie irréductible, ou comment l’ordre social du marché façonne le droit formel et inversement, relève ainsi parfois de la quête d’une pierre philosophale, attirante mais inaccessible. Du reste, outre la notion d’encastrement, que la sociologie économique a travaillée y compris dans sa dimension juridique (Swedberg, 2005 ; Diaz-Bone, 2012),  une proposition cohérente est déjà formulée par le mouvement law & society à travers l’idée d’endogénéité du droit. Cette approche insiste sur le rôle des professionnels et intermédiaires travaillant le droit à différentes échelles, dans les entreprises ou les tribunaux, tout autant que sur les dispositifs économico-juridiques hybridant différentes logiques et ouverts à des pluralités d’usage (Bessy et alii, 2011).

Toutefois, le programme de recherche n’est pas épuisé une fois posées l’endogénéité du droit et la nature non anomique de l’interaction concurrentielle. Construit, le droit n’en reste pas moins performatif, même si de manière non automatique (Bessy, Delpeuch et Pélisse, 2011 : 313-314). Il s’agit alors de déterminer ce que fait le passage du droit, le recours au discours juridique, dans la régulation ou le déroulement d’interactions de concurrence, dans quelles configurations et selon quels mécanismes. En prolongeant la démarche de l’ouvrage Faire la concurrence (Castel et alii, 2016), une autre manière de poser la question de la consistance juridique des normes qui cadrent l’interaction concurrentielle serait donc de se demander dans quelle mesure la concurrence est outillée par le droit.

Dès lors, trois axes organiseront la réflexion. Nous sommes d’abord invités à déplier le sens et les usages du droit dans le cadre d’interactions de concurrence en fonction des acteurs et de leur niveau d’intervention : comment des acteurs aussi divers que des avocats d’affaires, des entreprises ou des administrations de régulation étatique ou supra étatique se saisissent-ils du droit pour manipuler des rapports de concurrence ? Deuxièmement, que produisent des énoncés juridiques par rapport à d’autres types de règles sur la division concurrentielle du travail dans un champ, et dans quelles arènes sont-ils mobilisés ? Enfin, si les usages et les effets du droit doivent se comprendre en contexte, on est tenté de se demander dans quelles conditions un rapport de concurrence peut se déplacer et les acteurs économiques circuler entre cadres juridiques. 

1)     Que dit la loi ? Polysémie et traductions du droit de la concurrence :

Pour comprendre la place du droit dans les rapports de concurrence, nous pouvons d’abord, à la suite du courant law & society, prêter attention à la variabilité des interprétations et usages du droit en fonction des acteurs étudiés. Lauren Edelman (in Bessy et alii, 2011) insiste en effet sur la polysémie et la nature symbolique et discursive du droit qui qualifie le réel en même temps qu’il prescrit. Elle nous invite alors à distinguer le droit formel – dans le cas du droit européen de la concurrence, les articles 81 et 86 du traité de Rome par exemple – et les règles de conduites établies par les acteurs économiques dans un souci de conformité au droit. Nous pouvons donc approcher la construction de la concurrence par le droit au moins à deux niveaux : celui des entreprises et celui des institutions de régulation.

Au niveau des organisations, L. Edelman insiste sur l’interprétation managériale des normes dont la cohérence n’est pas posée au départ, mais construite par les acteurs institutionnels et les professionnels du droit. Ces derniers, auxquels on peut ajouter les juristes d’entreprises, les consultants en économie ou stratégie, les banquiers d’affaires, ne mobilisent d’ailleurs pas le droit aux mêmes moments ni dans les mêmes arènes. On peut alors chercher à restituer la variété des rapports au droit de ces acteurs : conçoivent-ils les rapports de concurrence indépendamment du droit, ou observe-t-on au contraire une juridicisation, par exemple à travers la protection légale de monopoles (François, 2008 : 270-275), ou une judiciarisation des conflits ? Nous pourrions notamment distinguer les usages ordinaires du droit interprété dans les entreprises par des acteurs non spécialistes, des plaidoiries produites par des avocats dans le cadre d’un contentieux ouvert entre deux concurrents.

Dans une perspective plus historique, on observe aussi à l’échelle européenne la formulation d’un droit de la concurrence. La formalisation juridique de la régulation de la concurrence s’accompagne de manières particulières de se représenter les marchés. On pense par exemple au travail de définition du « marché pertinent » dans le cadre de saisines des autorités nationales de régulation de la concurrence. Une récente thèse de science politique (Avril, 2019) souligne le rôle d’avocats d’affaires qui investissent l’espace du droit européen de la concurrence et contribuent à en faire une procédure de plus en plus judiciarisée, introduisant des notions étrangères aux entreprises comme le « droit de la défense ».

Cette variabilité des rapports au droit et des arènes (judiciaires, juridiques ou non) dans lequel il est mobilisé, nous invite donc aussi à réfléchir aux mécanismes d’alignement ou à la discontinuité de ces interprétations et usages.

2)    La loi du marché : ce que font la référence juridique et le passage au droit :

Une partie des interventions pourraient par ailleurs explorer les divers mécanismes qui rendent le droit performatif (Bessy, Delpeuch et Pélisse, 2011 : 313-314). Dans cette perspective, toute contribution permettant de rendre compte d’une variation des effets du registre juridique sur le cadrage des rapports de concurrence serait bienvenue.

Dans l’arène judiciaire par exemple, on constate que le droit devient une ressource inégalement mobilisable par les concurrents, loin du schéma des économistes pour qui le droit s’impose comme contrainte exogène ou comme règle incitative uniformément à tous les concurrents. 

Au niveau français comme au niveau européen, on observe l’émergence d’une régulation indépendante des marchés au moyen du droit de la concurrence ou de principes qui en sont dérivés (Billows et Viallet-Thévenin, 2016 ; Woll, 2009). S’intéresser aux effets de cette régulation ne nécessite pas seulement de comprendre la nature des outils juridiques employés, mais aussi de s’interroger sur les propriétés organisationnelles de cette indépendance. Comment s’assurer contre le risque de « capture » par des professionnels qui pratiquent le revolving-doors et dont les clients sont de grandes entreprises concernées par les procédures (Carpenter, 2010 ; France et Vauchez, 2017) ?

3)    Faire son marché : forum shopping, marchands de droits et circulations entre arènes :

Explorer la variété des interprétations et des usages du droit dans des rapports de concurrence, de même que restituer les contextes qui rendent le droit performatif, revient à insister sur le caractère topique des arènes où la matière juridique est différemment mobilisée. Ce faisant, cela nous amène à nous interroger sur les possibilités de circulation des acteurs d’une arène à une autre. Comment expliquer par exemple qu’un affrontement se reporte ou non au tribunal ?

Des travaux ont aussi évoqué la mise en concurrence des systèmes juridiques et judiciaires, qu’elle soit le fait de prescripteurs et entrepreneurs de morale comme la banque mondiale avec son classement Doing Business (Lemercier, 2008),  ou des pratiques même des justiciables. La connaissance des différents systèmes juridiques et judiciaires est ainsi utilisée par les professionnels du droit pour choisir (Law & forum shopping) les arènes de résolution des litiges favorisant les intérêts de leurs clients (Dezalay, 1993, Perkins et Mills, 1996, Lazega et alii, 2017). 

Enfin cette mise en compétition des systèmes juridiques traverse également des activités de lobbying faisant pression à l’harmonisation des droits (Laurens, 2015).

Modalités de soumission :

Merci de nous transmettre vos propositions de communication, de l’ordre d’une page, au plus tard le vendredi 15 novembre 2019 via les adresses suivantes :

–       Hugues Bonnefon (hugues.bonnefon@sciencespo.fr)

–       Isaac Lambert (isaac.lambert@sciencespo.fr)

Nous nous efforcerons d’annoncer le programme de la journée et d’informer les intervenants retenus dès le 22 novembre 2019.

La journée se tiendra le jeudi 16 janvier 2020 au CSO, sis 19 rue Amélie, 75007 Paris.

Références bibliographiques :

Avril L., 2019, Le costume sous la robe. Les avocats en professionnels multi-cartes de l’Etat régulateur européen : genèse, consolidation, contestations (1957-2019), Paris: thèse de doctorat en science politique sous la direction d’A. Vauchez, Paris 1.

Bessy C., Delpeuch T. et Pélisse J. (dir.), 2011, Droit et régulations des activités économiques : perspectives sociologiques et institutionnalistes, Paris, LGDJ, coll. « Droit et société », 358 p.

Billows S. et Viallet-Thévenin S., 2016, «La fin de l’Etat stratège ? La concurrence dans les politiques économiques françaises (1945-2015) » In : Gouvernement et action publique, vol. 5, n°4, pp. 9-22

Carpenter D., 2010, Reputation and power : Organizational image and pharmaceutical régulation at the FDA, Princeton univ. Press, 856 p.

Castel P., Hénaut L. et Marchal E. (dir.), 2016, Faire la concurrence. Retour sur un phénomène social et économique, Paris, Presses des Mines

Diaz-Bone R. (dir.), 2012, « Conventions, Law and Economy », in : Economic Sociology_The European Electronic Newsletter, 14, 1.

Edelman L., 2004, « Rivers of Law and Contested Terrain : A Law and Society Approach to Economic Rationality » In : Law & Society Review, vol. 38, pp. 181-198. 

Edelman L. et Stryker R., 2005, « A Sociological Approach to Law and the Economy », In : Smelser N.J. et Swedberg R. (dir.), The Handbook of Economic Sociology, second edition, Princeton University Press, pp. 527-551

Fligstein N., 1996, « Markets as politics : a political-cultural approach to market institutions », In : American Sociological Review, pp.656-673

France P. et Vauchez A., 2017, Sphère publique, intérêts privés. Enquête sur un grand brouillage, Paris, Les Presses de Sciences Po, coll. « Domaine gouvernance », 196 p.

François P., 2008, Sociologie des marchés, Armand Colin, coll. U, 311 p.

Frerichs S., 2009, « The legal constitution of market society: Probing the economic sociology of law », economic sociology_the european electronic newsletter, vol. 10, n°3, pp. 20-25

Laurens S., 2015, Les courtiers du capitalisme. Milieux d’affaires et bureaucrates à Bruxelles, Ed. Agone, coll. L’ordre des choses, 464p.

Lemercier C., 2008, “Napoléon contre la croissance ? A propos de droit, d’économie et d’histoire », In : La vie des Idéeshttps://laviedesidees.fr/spip.php?page=article&id_article=516

Perkins D. et Mills G., 1996, “Patent Infringement and Forum Shopping in the European Union », In : Fordham International Law Journal, vol. 20, n°2, pp.549-601

Swedberg R., 2005, « Toward an economic sociology of capitalism », In : L’Année Sociologique, vol. 55, n°2, pp. 419-449

Woll C., 2009, « La politique de la concurrence », In : Dehousse, R. (dir.), Politiques européennes, Paris, Presses de Sciences Po, pp. 173-188.


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